新京報：廢除嫖宿幼女罪后涉“幼女賣淫”案咋辦

刑法對幼女與他人發生性關系的行為，形成了一條更加嚴密的防線，也就是底限。隻要是與14周歲以下幼女發生性關系，無論幼女是何種意願，都要追究嚴厲的刑事責任。

在近年來強烈的民意呼吁之后，剛剛出台的刑法修正案（九）終於取消了刑法第三百六十條第二款規定的嫖宿幼女罪。

雖然，廢除的理由並非像法律規定本身那樣具有法律效力，但承認嫖宿幼女罪就等於承認幼女賣淫，就會對幼女產生二次傷害之類的觀點依然影響力不減。然而，在廢除嫖宿幼女罪之后，面對刑法中其他明確涉及賣淫行為的幾個條文，我們還是要面對“幼女賣淫”這個冷酷的問題。

根據刑法修正案（九）“刪去刑法第三百六十條第二款”的規定，嫖宿幼女罪從此不復存在。毫無疑問，對這類行為以后隻能適用刑法第二百三十六條關於“奸淫不滿十四周歲的幼女的，以強奸論，從重處罰”的規定。然而，此次修改的刑法第三百五十八條依然保留了組織賣淫罪和強迫賣淫罪，而這兩個罪顯然包含組織、強迫未成年人（包括幼女）賣淫的行為，隻不過“組織、強迫未成年人賣淫的，依照前款的規定從重處罰”。還有，刑法第三百五十九條第二款規定的“引誘幼女賣淫罪”亦沒有修正，同樣存在“幼女賣淫”的問題。可見，在廢除嫖宿幼女罪以后，以上罪名的存在依然使幼女面臨污名化、標簽化的問題，對此又該如何認識呢？

誠然，在廢除嫖宿幼女罪的理由中，不少人堅持認為14周歲以下的幼女由於身體和心智不成熟，不存在性自主權和性行為能力，故而否認幼女能夠出賣自己身體的事實，即幼女賣淫。但就法律規定而言，公安部頒布的文件對賣淫的規定歷來都沒年齡的限制，說未成年人賣淫並未將幼女排除在外。

從社會學或者犯罪學的角度看，古往今來幼女賣淫是世界上存在的客觀現象，無論你承認與否。就算不把它稱作“賣淫”，這種事實本身並不會因此而消失。隻不過在刑法上如何看待它，如何處理它，我們的觀念可以發生改變。針對某種現象的觀念變化可以影響立法，也可以影響司法，卻不會消滅這種現象本身。所以，刑法上原有的幾個條文不因為廢除了嫖宿幼女罪，擔心幼女被二次傷害而刪除“未成年人賣淫”、“幼女賣淫”的表述。隻不過，這對今后相關法條的適用可能產生影響。

例如，嫖宿幼女罪取消后，組織、強迫幼女賣淫，以及引誘幼女賣淫，這種在明知是幼女的情況下，就意味著明知幼女要被他人強奸而予以組織、強迫，或者加以引誘，按照刑法總則對共同犯罪的規定，就可能成立強奸罪的共犯。特別是，如果組織、強迫或者引誘幼女賣淫者與嫖宿或者購買性交易者有通謀的，此時同時存在幾個罪競合的情況，應該按照最重的罪選擇處罰。如果雙方沒有通謀，就仍然按照組織、強迫賣淫罪或者引誘幼女賣淫罪從重處罰。同樣的，雖然刑法隻規定有引誘幼女賣淫罪，沒有容留、介紹幼女賣淫罪，但如果明知是幼女而容留或者介紹給嫖客的，也可能構成強奸罪的共犯，要按照強奸罪處罰。

至於刑法第三百六十條規定的傳播性病罪，雖然也不排除幼女明知自己患有嚴重性病而賣淫的情形，但由於不滿14周歲的幼女不具備刑法規定的犯罪主體的年齡資格，所以，她們不可能觸犯傳播性病罪，相反，如果有人與這樣的幼女發生性關系，同樣構成強奸罪，而且要從重處罰。

如此一來，刑法對幼女與他人發生性關系的行為，形成了一條更加嚴密的防線，也就是底限。隻要是與14周歲以下幼女發生性關系，無論幼女是何種意願，都要追究嚴厲的刑事責任。明知是幼女，還要從中介紹、撮合，甚至組織、強迫其與他人發生性關系的，都將要承擔強奸罪的責任。也就是為特定的對象提供幼女實施性交易，都將受到最嚴厲的懲處。一些心懷鬼胎者拿“不知道她是幼女”來辯護已經孱弱無力了。這就是法律的立場，而無關幼女的意志，亦無關與幼女發生性關系者動機為何。

□金澤剛（同濟大學法學院教授）