檢察日報：風險社會更應強調刑法的商談維度

近年來，風險社會理論風靡我國刑法學界，但事實上，風險刑法並非一個成熟的理論范疇，即使是在其理論發源地德國，對於風險刑法的任務、存在范圍、理論根基等也存在方向性的爭議。拋開理論上的爭議，筆者認為，在當前傳統道德體系支配式微的背景下，相對於風險社會所帶來的技術性危險，刑法更應關注風險社會所蘊含的社會性焦慮。

正如劍橋大學教授吉登斯所指出的，在信息科學技術高度發展的全球化背景下，由象征系統與專家系統構成了現代社會的抽象體系(象征系統以貨幣、符號和語言為載體以簡化交易成本，使主體在在場或缺席的狀態下都能進行信任委托。專家系統即指用專家思維來解決風險問題，涉及科學共同體與公共機構等各種社會運行所必需的社會機制與制度系統)。這種“不在場”的抽象體系的信賴取代了“共同在場”的面對面的信賴，前者的基礎是抽象體系背后的專業知識，而后者的基礎則是人的誠實程度。為了探究日益復雜的風險，專家知識日益專門化、艱深化。與此相反，普通人感覺自己越來越無知，不得不依靠專家的指導與判斷，日常生活由此變成了一種身不由己的選擇，甚至不敢相信自己的切身體驗。但是，由於風險的難以預測與知識的日益分化，不同的專家對同一問題的解釋易出現矛盾，甚至觀點相左，這些都造成了人們心理的無所適從，相互間產生信任危機，從而形成了吉登斯所言的“本體性的不安”“失常規的不安”與“失去自我控制的不安”。

與此相對應的是，當前的風險刑法理論雖然立足於解決技術性風險，但卻加重了上述社會精神層面的不安。具體而言，危險犯中的危險程度的難以判斷以及刑罰目的和罪責階層的規范化，這一切都導致了風險刑法對於風險社會中的風險及其責任的分配，並傾向於一種依賴刑事法官獨斷理性的分配方式。而對於危險犯之危險的難以判斷，為法官的裁斷提供了施展的場所，刑罰目的與罪責階層的規范化則為其提供了合適的工具，或者說是合法的理論“外衣”。這削弱了作為學術的刑法理論對於司法的指導和約束力，對於司法實務來說，主流的挑選標准不再是法理上的一致性，而是結果的可行性，這無疑加重了社會的焦慮感。如果被作為犯罪類型的事實過於稀薄，甚至看似平常的行為都會被認定為犯罪，那麼個體的行為選擇會更加迷茫。正如德國著名社會學家烏爾裡希·貝克所言:“伴隨著危險的增長，在風險社會中產生了完全新型的對民主的挑戰，它包含了一種使預防危險的極權主義合法化的傾向”，可以說，追求全面規范化的風險刑法實際走上了歧路。

其實，解決問題的答案在貝克與吉登斯那裡就已經有了，但遺憾的是，刑法學界卻長久以來對此無動於衷。風險社會與后傳統社會理論在本質上是一種反思性的現代主義理論，堅決反對后現代主義對當前社會破壞有余而建設不足的弊端。因此，無論是貝克還是吉登斯都在揭示出現代社會的種種問題之后，提出了自己的重建模式。貝克特別強調“亞政治”概念，“亞政治意味著‘直接的政治’——也就是說，在政治決定中採取非正式的個人參與，而繞開了意見形式的代表制度(政黨、議會)。換言之，亞政治意味著自下而上型塑社會。”而吉登斯則提出了“生活政治理論”，其核心是提倡“積極信任”“對話民主”以此來“重建道德”。其中，積極信任是將兩性之間、家庭之間的“親密關系”推廣於人際與國際，以建立一種基於“自願交往而產生的信任”;在此基礎上，一種平等、協商和自由交往的對話民主得以實現;進而又通過這兩者重建傳統失去后的道德空白。這種重建的道德既肯定社會道德的多元性、開放性，又不背棄人人必須遵守的普遍道德。就此，在一種主張“以對話為中心”的民主觀上，兩者與一種所謂的商談理論達成了基本的共識。這種交往的理性從根本上打破了專家的獨斷分配，重新贏得了我們進行自主判斷所應具備的能力，並將風險及其責任的分配通過在場獲得共識，最終以商談來完成。至此，我們相互間又重新獲得了基於誠信而達至的信任。

應對精神焦慮風險，刑法必須首先考慮在刑事立法和刑法理論體系中搭建一個促進相互溝通的交往平台，即能否被刑法所保護、必須通過民眾的合理的又可接受之標准的驗証。這又可分為刑事立法上的“公共之域”與刑事司法中的“控辯之域”兩種維度的建構。前者的建構必須仰賴平等、充分和真誠的交互性商談。需要特別強調兩點:一是重視對社會邊緣團體的刑事立法商談權的保護，因為社會邊緣團體往往是最先感知社會風險的群體。二是可以就犯罪相關的各個方面進行商談，尤其是就刑法中涉及道德的問題進行立法商討。哪些道德規范應該納入刑法保護范圍和應該採取什麼方式進行保護，屬於立法和法律運用的問題，必須提供商談來解決這些問題。刑事司法的“控辯之域”的建構則更為復雜，一方面，涉及刑事訴訟控辯雙方的程序性商談的建構;另一方面，更為重要的是要破除法官判案的獨斷的一元論邏輯概而言之，刑法的商談結構在多大程度上能夠實現不無疑問，但是，面對當前這樣一個話題多多，且每一個都足以挑戰正常人心理底線的轉型社會，刑法應深刻反思如何去應對人們精神上的躁動不安。

(作者為西南政法大學法學院講師)