检察日报：从“薄熙来案”庭审看证据“战术” 

国人瞩目的“薄熙来案”庭审已经结束，该案审判程序前所未有的公开、透明，给国人留下了深刻印象，也让国人看到了法治的进步。整个庭审过程，在审判长耐心、平和的主持下，控、辩双方围绕争议的焦点事实，展开了积极、激烈的攻防对抗。其中，控、辩双方围绕争议的证据问题，灵活运用各种证据规则进行质证，既是本次庭审的一大特点，也堪称我国1996年刑诉法修改确立“控辩式”审判模式以来庭审的经典之作，实有必要从证据法理和司法技术的层面加以点评、总结。

证人作证资格问题

在本案审理中，辩方曾多次质疑控方证人的作证资格问题，这是典型的以否定证人资格进而否定证词的辩护策略。例如，在关于受贿罪名的辩护中，公诉人指控被告人3次收受唐肖林贿赂共计折合人民币110.9446万元，并当庭播放了证人唐肖林的证词。对此，辩护人答辩称“唐肖林收了250万元，本身就已犯罪，在此情况下他还作证，是不合适的”。这显然是对唐肖林证人资格的质疑。

笔者认为，辩方的质疑不成立，这是因为，证人唐肖林虽然在他案中因收受他人财物而构成犯罪(已另案处理)，但他在本案中作为行贿人指证受贿人，并不存在角色冲突问题，属于证据法理上的“污点证人”，仍然具有证人资格。

再如，在关于被告人贪污罪名的辩护中，辩护人对证人薄谷开来的作证能力提出质疑。认为薄谷开来在之前的故意杀人案审判中已经查明其有精神障碍，“这样一个精神状态的人能否作证，作证时是否清醒不得而知，这些证据能否可信，都值得怀疑”。这显然又涉及证人作证资格问题。

对此，我国刑诉法第60条规定:“凡是知道案件情况的人，都有作证的义务。生理上、精神上有缺陷或者年幼，不能辨别是非、不能正确表达的人，不能作证人。”换言之，只有生理上、精神上有缺陷或者年幼，不能辨别是非、不能正确表达的人，才会丧失证人资格。而从本案情况来看，根据公诉方的回应，证人薄谷开来为本案作证的时间是在其服刑期，根据对其所作精神鉴定，结论是薄谷开来的控制能力减弱，但不能证明其思维和证明能力减弱，且其在作证时已经消除了导致其控制能力减弱的条件(服刑期无法服用精神药物)。因此，证人薄谷开来在作证时完全具备刑诉法规定的作证资格，辩方的观点不能成立。

所谓“外围证据”问题

在本案庭审中，被告人曾多次在证据答辩中提出所谓“外围证据”的观点。例如，针对起诉书指控的收受唐肖林财物的问题，被告人答辩称:“刚才公诉人提出的证词证言都是外围证言，绝大部分都是外围证据，与本案关系不大，不能证明我有罪。”但实际上，我国证据立法、理论和实务中并无“外围证据”这一术语。笔者认为，被告人所谓的“外围证据”，其实指的是“间接证据”，即不能直接证明犯罪行为系被告人实施的证据。被告人以“外围证据”(间接证据)作答，意在反驳控方指控因缺乏直接证据而证明力不足。

但在证据法理上，被告人的这一反驳是难以成立的，因为，2010年最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部和司法部联合发布的《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》第33条明确规定:“没有直接证据证明犯罪行为系被告人实施，但同时符合下列条件的可以认定被告人有罪:(一)据以定案的间接证据已经查证属实;(二)据以定案的间接证据之间相互印证，不存在无法排除的矛盾和无法解释的疑问;(三)据以定案的间接证据已经形成完整的证明体系;(四)依据间接证据认定的案件事实，结论是唯一的，足以排除一切合理怀疑;(五)运用间接证据进行的推理符合逻辑和经验判断。”这意味着，即使案件中没有直接证据而仅有间接证据，只要间接证据能够形成证据锁链，且达到排除合理怀疑的法定证明标准，仍然可以认定被告人有罪。因此，所谓“外围证据”(间接证据)，仍然是证据，而且是定案根据。

非法证据排除问题

在本案审理过程中，由于被告人当庭翻供，公诉方被迫频频引证被告人在纪检调查期间所作认罪自书。作为一种辩护策略，被告方转而强调其在纪检部门调查期间所作的认罪自书材料系非法证据，但法庭并未因此启动非法证据调查程序，那么，法庭的这一做法是否合法?

笔者认为，根据我国刑诉法第56条明确规定，法庭审理过程中，审判人员认为可能存在本法第54条规定的以非法方法收集证据情形的，应当对证据收集的合法性进行法庭调查。当事人及其辩护人、诉讼代理人有权申请法院对以非法方法收集的证据依法予以排除。申请排除以非法方法收集的证据的，应当提供相关线索或者材料。换言之，法庭不能仅仅依据被告方的申请即随意启动非法证据调查程序，而是要求被告方首先提供相关线索或者材料，即被告方首先应当尽到“争点形成责任”。所谓被告方的“争点形成责任”，是指在非法证据排除案件中，被告方虽然不承担证明证据取得合法性的举证责任，但却有责任提供可供调查非法取证行为的相关线索或者材料，如非法取证的时间、地点、行为人等情况，使法官对该证据取得的合法性产生合理怀疑。若被告方仅仅提出排除非法证据的申请，但却没有或者未能尽到“争点形成责任”，则法庭将无法对证据取得的合法性产生合理怀疑，进而也就无法启动非法证据调查程序，展开法庭调查。在本案中，虽然被告人一再宣称其所作自书系在不正当压力和诱导下写成，却未提供非法取证的具体线索或材料，如时间、地点、非法取证行为人等情况。相反，被告人曾当庭承认在纪检调查期间曾受礼遇优待。

综上，所谓非法证据的问题，纯属辩方的一种抗辩策略，意在否定先前自书的真实性，为其翻供提供合理支撑。对此，法庭自不必再展开专门的法庭调查。

品格证据运用问题

在英美国家的刑事诉讼中，“在交叉盘问时攻击证人的诚信度时，品格证据就是一个决定性因素。”本案中，被告方也频繁运用了这一战术，试图通过抨击控方证人的品格来否定其证言的真实性。例如，在关于受贿罪的辩护时，被告人对证人唐肖林的证言极力否认，把唐肖林说成是骗子，说成是为检举被告人而达到立功目的;再如，对于证人王立军的证言，被告人认为:“此人品质极其恶劣，一是当场造谣，二是把水搅混，这种人作为重要证人进行举证，有失法律公信力。”

虽然，我国司法实务中并不完全排斥品格证据的运用，例如，在未成年人刑事案件中，品格证据就是非常重要的定案证据。然而，在本案中，被告方对品格证据的“战术”运用并不成功，主要原因在于本案被告人及其辩护人对控方证人品格的攻击，仅仅是一面之词，缺乏证据的支撑，辩方实际上仅仅是对证人的品格发表了自己的意见，而未举出任何证据予以证明。在证据法理上，若要质疑证人的品格(如诚信度)，必须提供相应证据予以证明。例如，可以要求法庭通知证人的邻居出庭就证人的声誉作证。若仅仅只是针对证人的品格发表自己的意见，而未能举出任何证据予以证明，则很难动摇证人证言的真实性。

(作者为四川大学法学院教授、博士生导师)