检察日报：审查逮捕时对“曾经故意犯罪”的把握

刑事诉讼法第79条第2款规定，对有证据证明有犯罪事实，可能判处徒刑以上刑罚，曾经故意犯罪的，应当予以逮捕。但在司法实践中，曾经故意犯罪的情况比较复杂，有的是二三十年前曾经故意犯罪，有的是曾犯轻罪而被适用缓刑，有的虽曾故意犯罪但本次为过失犯罪，等等。如果实践中不分情况一概予以逮捕，既不利于“尊重和保障人权”原则的落实，也不符合逮捕措施的定位，不利于体现区别对待和惩治与教育相结合的政策。

因此，笔者认为，对于刑诉法第79条第2款的规定，不应简单化、机械化地运用，而应结合具体案件的实际情况，从曾经故意犯罪的性质、次数，被判处刑罚的情况，前罪与后罪间隔长短，以及后罪的性质、情节等予以综合考虑，慎重决定捕或不捕。具体可考虑以下几种情形:

1.再犯新罪应当是可能判处徒刑以上刑罚的犯罪。“……可能判处徒刑以上刑罚，曾经故意犯罪的，应当逮捕”分为两个层次:首先是可能判处徒刑以上刑罚，其次是曾经故意犯罪，两者是一种递进关系，只有在满足第一个层次的条件后，再满足第二个层次的条件，才能适用逮捕。虽然前罪较重，但新罪不可能或者可能不会判处徒刑以上刑罚的，不符合逮捕的刑罚条件，不能予以逮捕。

2.曾经故意犯罪应当以法院生效判决裁定为根据。尽管1996年第一次修改的刑诉法实施之前，检察机关有权对被告人定罪并免予起诉，但是1996年修法后取消了免予起诉制度，确立了“未经人民法院依法判决，对任何人都不得确定有罪”的原则。在大力推进法治中国建设的今天，这一原则应当得到更好的贯彻。因此，如果曾因故意犯罪而被检察院作出过免予起诉或者相对不起诉决定的，不应作为“曾经故意犯罪”而予以逮捕。

3.曾经故意犯罪又犯罪的，应综合考虑人身危险性大小。如曾经多次犯罪，或者前罪和后罪性质相同，犯罪情节较重的，说明犯罪嫌疑人主观恶性大，无悔罪表现，应当予以逮捕;如前罪和后罪的性质、情节均较轻或者后罪为过失犯罪，且前后罪间隔时间比较长的，则说明犯罪嫌疑人人身危险性不大，一般不需要予以逮捕。

4.曾经故意犯罪又犯罪的，可以视情况予以监视居住。根据刑事诉讼法第72条第(四)项的规定，对符合逮捕条件，因为案件的特殊情况或者办理案件的需要，采取监视居住措施更为适宜的，可以监视居住。因此，曾经故意犯罪且可能判处徒刑以上刑罚的案件，如果符合可以监视居住情形的，不一定予以批捕，而可建议予以监视居住。

总之，逮捕作为最为严厉的强制措施，在司法实践中应当贯彻“少捕慎捕、减少羁押”的执法理念，坚持原则性与灵活性相结合的原则，不能过于绝对化、简单化、机械化地适用，特别是要防止将人身危险性、社会危险性不大的人予以逮捕。

鉴于刑诉法第79条第2款规定得比较原则，建议通过司法解释或者规范性文件对曾经故意犯罪适用逮捕的条件进一步具体细化，从犯罪主体，曾经故意犯罪的性质、情节、次数，再次犯罪的性质、情节、罪过形态，以及再次犯罪与曾经故意犯罪间隔的时间、可能判处的刑罚等方面予以界定。

具体建议是:曾经故意犯罪被法院依法判处刑罚的，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再次故意犯罪，可能判处徒刑以上刑罚的，应当逮捕;曾经多次故意犯罪或者曾经故意犯罪与此次故意犯罪性质一致的，则不受上述五年时间限制。

此外，结合刑事诉讼法特别程序的规定，未成年人犯罪案件除外;曾经故意犯罪，再次犯罪是因为民间纠纷引起，涉嫌刑法分则第四章、第五章规定的犯罪案件，双方当事人已达成刑事和解的，可以不予逮捕。