北青报：刑罚该当性与犯罪预防

先秦法家是重刑主义者，他们主张的重刑，是对一般的轻微犯罪就要处以重刑。商鞅作为战国中期法家的主要代表人物，关于为何要轻罪重罚提出了一套理论，这就是他的“以刑去刑”观，即重刑是消灭犯罪、消灭刑罚的不二法门，“去刑”则是采用重刑的目的。在他看来，在运用刑罚治理国家时，如果“重其重者，轻其轻者，轻者不止，则重者无从止矣”，对犯重罪的重罚，犯轻罪的轻罚，那么，即便是轻微的犯罪也制止不了，严重的犯罪就更无法制止了。相反，假如“行刑，重其轻者，轻者不至，则重者无从至矣”，对民众所犯轻微的罪行就施以重刑的话，那么人们就连轻微的犯罪都不可能发生，更别说去犯严重的罪行了。

到了战国末期，集法家思想之大成的韩非，继续发挥商鞅的重刑思想，认为刑罚的功能就在于杀一儆百的威慑性，他认为重刑的目的不仅仅是为了惩罚人。明君的法度，在于为人们提供衡量行为的准则。惩治贼人，如果只是惩治其本身，那不过是惩治了一个死囚罢了。对偷盗之人用刑，如果只是惩治其本身，那也不过就是惩治了一个苦役犯。所以，严惩一个坏人的罪行，是为了禁止境内所有的奸邪，这才是惩罚的目的。受到重罚的虽然是盗贼，却会使良民因害怕而不去犯罪。想治理好国家的人，不必对重刑有所疑虑顾忌。

法家的这种重刑主张，直接体现为秦国及后来秦朝时期的严刑峻法。在《史记·李斯列传》中，就记载了商鞅对轻罪施以重罚的实例。另外，商鞅变法时期还广泛适用连坐，对别人的犯罪不举发者，也会受到牵连，致使大多数无辜之人遭到法律制裁，也使人养成了喜欢窥探和举报的恶习。

先秦法家是以法治为研究对象的学派，不过，以今人的眼光来看，无论是商鞅也好，韩非、李斯也罢，他们的法治理论都显得有些大而化之，甚至是粗糙。他们不遗余力所鼓吹的重刑理论真能起到杀一儆百，以至最终预防犯罪消灭刑罚的作用吗？恐怕未必。在现实生活中，确实不排除有些人是因为看到别人犯罪受罚，由于担心害怕而放弃了自己做坏事的念头；不过，更多的人之所以守法，则是因为自己内心确信做违法乱纪的事是不道德的，是可责的，所以自觉地选择去做“正确”的事。

重刑虽然能在短时间内起到遏制犯罪的效果，但从长远来看，却容易产生重压之下的逆反心理，因为世界上不可能有一辈子都不犯一点儿小错的完美无缺之人，轻罪重罚的结果，必然会使人们动辄得咎，身陷囹圄，与其因一点儿小事而受重罚，横竖都是死，倒不如干一票大的。重刑除了增加统治者的暴虐，激起民众更大的反感，引发更严重的犯罪外，绝不可能达到预防犯罪消灭刑罚的目的。

惩罚性法律条款发挥警示效能的前提条件，不在于刑罚是否苛重，而在于其是否符合一般人对于公正的理解，是否罚当其罪。在日常生活中，通常人们的心理总是倾向于做自己想做且该做的事情，如果做了不该做的事，需要承担的也应该是“相应”的责任，或者承受道德舆论的谴责，或者承担行政或民事的责任，当触犯刑法时，其罪责的承担，也应该与其行为时的心理态度（如故意或过失）及危害的后果相当，“以牙还牙，以眼还眼”这一最古老的法谚，就是罪刑相适应原则的经典呈现。在接近理想的公正的社会里，对一个人犯罪行为的惩罚，不应过轻也不应过重，而是符合其“该当的刑事责任”。

美国学者保罗·罗宾逊在《海盗、囚徒与麻风病人——关于正义的十二堂课》中，曾以一个案例，对美国“重罪谋杀规则”进行了分析。根据这项规则，任何发生在重罪实施过程中的杀人行为，都将被作为谋杀处理，即便死亡的结果纯属意外。而重罪谋杀规则对于谋杀责任的分配，不仅仅适用于造成他人死亡的犯罪人，还包括任何参与该重罪的从犯，无论其参与犯罪的程度有多深，也无论死亡出现的概率有多大。在该书中，就有一位佛罗里达州的小伙，在睡眼蒙眬中，将自己的车借给一个在盗窃中杀了人的团伙，而被判终身监禁不得假释的案例。这种在睡眠中落在头上的无妄之灾，与人们内心深处的“正义直觉”相悖，也不符合刑罚的该当性。

这一重罪谋杀规则，其依据却来自于所谓的一般预防理论，也即通过刑罚的威慑，预防犯罪的发生，“如果刑罚适用的目的旨在震慑他人，而与公正与否无关，似乎可以认为，如果有利于充分传达震慑信息，那么惩罚一个无辜的人也可以接受。”作者对这种蹩脚的逻辑嗤之以鼻，认为“适用与罪责相当的刑罚本身即是一种威慑。试图扩大打击面，或者过度加大力度的行为，注定失败。”

商鞅、韩非、李斯等法家的重刑理论，确乎发生过一定的功效，助力秦国灭六国而统一了天下。然而，重刑不仅没有消灭犯罪，没有“以刑去刑”，相反，更严重的犯罪却接踵而来。一个社会秩序的维持，离不开刑罚的适用，如果法家在“缘法而治”的同时，能“细化”并丰满其刑罚理论，其留给后人的法治遗产，就该是另外一种面相了。