北青報：刑罰該當性與犯罪預防

先秦法家是重刑主義者，他們主張的重刑，是對一般的輕微犯罪就要處以重刑。商鞅作為戰國中期法家的主要代表人物，關於為何要輕罪重罰提出了一套理論，這就是他的“以刑去刑”觀，即重刑是消滅犯罪、消滅刑罰的不二法門，“去刑”則是採用重刑的目的。在他看來，在運用刑罰治理國家時，如果“重其重者，輕其輕者，輕者不止，則重者無從止矣”，對犯重罪的重罰，犯輕罪的輕罰，那麼，即便是輕微的犯罪也制止不了，嚴重的犯罪就更無法制止了。相反，假如“行刑，重其輕者，輕者不至，則重者無從至矣”，對民眾所犯輕微的罪行就施以重刑的話，那麼人們就連輕微的犯罪都不可能發生，更別說去犯嚴重的罪行了。

到了戰國末期，集法家思想之大成的韓非，繼續發揮商鞅的重刑思想，認為刑罰的功能就在於殺一儆百的威懾性，他認為重刑的目的不僅僅是為了懲罰人。明君的法度，在於為人們提供衡量行為的准則。懲治賊人，如果只是懲治其本身，那不過是懲治了一個死囚罷了。對偷盜之人用刑，如果只是懲治其本身，那也不過就是懲治了一個苦役犯。所以，嚴懲一個壞人的罪行，是為了禁止境內所有的奸邪，這才是懲罰的目的。受到重罰的雖然是盜賊，卻會使良民因害怕而不去犯罪。想治理好國家的人，不必對重刑有所疑慮顧忌。

法家的這種重刑主張，直接體現為秦國及后來秦朝時期的嚴刑峻法。在《史記·李斯列傳》中，就記載了商鞅對輕罪施以重罰的實例。另外，商鞅變法時期還廣泛適用連坐，對別人的犯罪不舉發者，也會受到牽連，致使大多數無辜之人遭到法律制裁，也使人養成了喜歡窺探和舉報的惡習。

先秦法家是以法治為研究對象的學派，不過，以今人的眼光來看，無論是商鞅也好，韓非、李斯也罷，他們的法治理論都顯得有些大而化之，甚至是粗糙。他們不遺余力所鼓吹的重刑理論真能起到殺一儆百，以至最終預防犯罪消滅刑罰的作用嗎？恐怕未必。在現實生活中，確實不排除有些人是因為看到別人犯罪受罰，由於擔心害怕而放棄了自己做壞事的念頭﹔不過，更多的人之所以守法，則是因為自己內心確信做違法亂紀的事是不道德的，是可責的，所以自覺地選擇去做“正確”的事。

重刑雖然能在短時間內起到遏制犯罪的效果，但從長遠來看，卻容易產生重壓之下的逆反心理，因為世界上不可能有一輩子都不犯一點兒小錯的完美無缺之人，輕罪重罰的結果，必然會使人們動輒得咎，身陷囹圄，與其因一點兒小事而受重罰，橫豎都是死，倒不如干一票大的。重刑除了增加統治者的暴虐，激起民眾更大的反感，引發更嚴重的犯罪外，絕不可能達到預防犯罪消滅刑罰的目的。

懲罰性法律條款發揮警示效能的前提條件，不在於刑罰是否苛重，而在於其是否符合一般人對於公正的理解，是否罰當其罪。在日常生活中，通常人們的心理總是傾向於做自己想做且該做的事情，如果做了不該做的事，需要承擔的也應該是“相應”的責任，或者承受道德輿論的譴責，或者承擔行政或民事的責任，當觸犯刑法時，其罪責的承擔，也應該與其行為時的心理態度（如故意或過失）及危害的后果相當，“以牙還牙，以眼還眼”這一最古老的法諺，就是罪刑相適應原則的經典呈現。在接近理想的公正的社會裡，對一個人犯罪行為的懲罰，不應過輕也不應過重，而是符合其“該當的刑事責任”。

美國學者保羅·羅賓遜在《海盜、囚徒與麻風病人——關於正義的十二堂課》中，曾以一個案例，對美國“重罪謀殺規則”進行了分析。根據這項規則，任何發生在重罪實施過程中的殺人行為，都將被作為謀殺處理，即便死亡的結果純屬意外。而重罪謀殺規則對於謀殺責任的分配，不僅僅適用於造成他人死亡的犯罪人，還包括任何參與該重罪的從犯，無論其參與犯罪的程度有多深，也無論死亡出現的概率有多大。在該書中，就有一位佛羅裡達州的小伙，在睡眼蒙眬中，將自己的車借給一個在盜竊中殺了人的團伙，而被判終身監禁不得假釋的案例。這種在睡眠中落在頭上的無妄之災，與人們內心深處的“正義直覺”相悖，也不符合刑罰的該當性。

這一重罪謀殺規則，其依據卻來自於所謂的一般預防理論，也即通過刑罰的威懾，預防犯罪的發生，“如果刑罰適用的目的旨在震懾他人，而與公正與否無關，似乎可以認為，如果有利於充分傳達震懾信息，那麼懲罰一個無辜的人也可以接受。”作者對這種蹩腳的邏輯嗤之以鼻，認為“適用與罪責相當的刑罰本身即是一種威懾。試圖擴大打擊面，或者過度加大力度的行為，注定失敗。”

商鞅、韓非、李斯等法家的重刑理論，確乎發生過一定的功效，助力秦國滅六國而統一了天下。然而，重刑不僅沒有消滅犯罪，沒有“以刑去刑”，相反，更嚴重的犯罪卻接踵而來。一個社會秩序的維持，離不開刑罰的適用，如果法家在“緣法而治”的同時，能“細化”並豐滿其刑罰理論，其留給后人的法治遺產，就該是另外一種面相了。