北青報：考題的“指揮棒”功能

再過兩個多月，備戰2020年考研的學生就要上“戰場”了。近年來，乘著“全面推進依法治國”的東風，越來越多的學生有志於法律的學習，在龐大的考研大軍中，如何從中選拔出適合從事法律職業的人才，變得越來越舉足輕重。經過二十多年的探索，全國法碩聯考已形成了一套較為成熟完備的模式，不僅所考的科目已經固定，就連題型也已逐步格式化、定型化。

筆者對法碩聯考的考題有過關注，並注意到其中一些“不變”中的“變化”。這一變化雖然是悄然發生的，但卻可能是一項考試在人才選拔標准設定方面的轉折信號，那就是作為一名法碩的考生，不僅要會背書，還要具備相應的分析問題和綜合解答問題的能力，而這正是未來的法律從業者所必須具備的。

在去年的法碩聯考中，有這樣一道題目，“《修訂法律大臣沈家本等奏進呈刑律分則草案折》載：‘是編修訂大旨折衷各國大同之良規，兼採近世最新之學說，而仍不戾乎我國歷世相沿之禮教民情。’清末修律處理外來法與本國固有法之間關系的原則，對於當代中國的法律移植有哪些啟示？”這是一道“壓軸題”，以中國法制史的一則材料為切入點，落腳於對法理學中法律移植的考查，既有考核中國法制史相關制度之表，亦有考查法理學中法律移植與法律繼承考點之實，既有利於學科之間的關聯與互通，也有利於對學生綜合能力的評估，可以說是一道“含金量”比較高的考題。

學法學的人都知道，在中國近現代史上，“清末修律”是傳統法律文化終結與轉型的一個重要拐點，自此以后，在立法與司法中以倫理綱常為本位、以“禮法結合”為特點的中華法系逐步走向解體，而西方近現代的法律概念、制度與學說則大量引進，並得到了廣泛傳播。身處這個變革時代的法律人，曾經面臨著平衡本國固有法與西方外來法的兩難困境，還因此而發生了影響持久且深遠的“禮法之爭”。這種中西方法文化的沖突，可以舉一個例子來說明。

在中國傳統法律中，“子孫違犯教令”罪是一條彈性很大的條款，隻要子孫違背了尊長的命令，就可以構成這一罪名，從隋唐以后，各代法律都規定了這一罪條，對於違反父母、尊長意志的子孫要進行懲罰，發展到清代，清律除了規定子孫違反教令處以杖刑外，還賦予尊長以“送懲權”，即對於多次觸犯父母尊長者，尊長可以直接將其呈送官府，要求將其“發遣”（清代的一種刑罰，即指將罪犯發配給駐防士兵為奴）。針對這一很有“歷史感”和“民族特色”的法條，禮教派自然認為不應該廢棄，因為“子孫治罪之權，全在祖父母、父母，實為教孝之盛軌”。而以沈家本為代表的法理派則不以為然，認為“違反教令出乎家庭，此全是教育上事，應別設感化院之類，以宏教育之方。此無關於刑事，不必規定於刑律中也。”在法律與道德有明確分野、父母子女尊卑長幼處平等地位的今天，“子孫違犯教令”是否為罪當然已無需討論，而在清末大背景下就另當別論了。

在這種情況下，即便是銳意改革的法理派也不能不有所妥協，因為這種“歷世相沿之禮教民情”的“軟法”，其威力實在不可小覷！退一步說，即便真如法理派所願，“子孫違犯教令”不再入罪，那麼現實生活中此種情況的改變依然還會舉步維艱。在法律的演進中，我們既不能一味求新，也不能圖快，而是必須採取慎重對待固有法與外來法的態度，在法律繼承與法律移植中求得恰當的平衡。而有關這方面的問題，也正是法理學中的“學理”之一。從這個意義上看，該考題立足法史的材料，引出法理學的原理，要求考生將分散的知識點聯系起來分析，考生的“綜合能力”高下立判。

這個題目的“好”，不僅僅在於它有機地融合了兩門課程的知識點，更重要的是其所涉的問題，啟發我們去思考當下法治發展中如何對待傳統法律文化的問題。在中國歷史上，先民們曾積累了豐富而獨特的立法經驗，創造了與華夏民族生活方式相適應的司法智慧，如明德慎罰的法律觀、完善的選官、任官制度、重視民命的慎刑觀、“和為貴”的調處息訟理念等，這些被稱為具有東方特色的“良法美制”，匯集成了“歷世相沿之禮教民情”，是我們民族之根的一部分，作為法科學生理應對其有深切的了解。但在現實生活中，許多學生卻以“無用”為由，不願花時間去了解和學習法史。聯考中這類題目的設置，正可以發揮其積極的“指揮棒”的作用，督促學生不僅要了解歷史上的法制是怎樣的，還要發掘其所蘊含的在“古今之變”背后那些恆定不變的學理，並為學理的成立提供法史証據，在用“法言法語”的思考中，逐步培養學生的文化自信，同時也培養研究生所應具備的研究資質，滿足社會對法碩這一應用型人才的需求。

一道題目的設置，或許不應該賦予其過高過多的意義，不過其風向標的價值卻是不容忽視的。學生在考試后也許會很快忘記這道題，但其引領的分析綜合能力的訓練和思考的風尚，卻有可能帶來學生學風的改變。這種變化才剛剛開始，結果如何，我們還不得而知，那就讓我們拭目以待吧。