检察日报：风险社会更应强调刑法的商谈维度

近年来，风险社会理论风靡我国刑法学界，但事实上，风险刑法并非一个成熟的理论范畴，即使是在其理论发源地德国，对于风险刑法的任务、存在范围、理论根基等也存在方向性的争议。抛开理论上的争议，笔者认为，在当前传统道德体系支配式微的背景下，相对于风险社会所带来的技术性危险，刑法更应关注风险社会所蕴含的社会性焦虑。

正如剑桥大学教授吉登斯所指出的，在信息科学技术高度发展的全球化背景下，由象征系统与专家系统构成了现代社会的抽象体系(象征系统以货币、符号和语言为载体以简化交易成本，使主体在在场或缺席的状态下都能进行信任委托。专家系统即指用专家思维来解决风险问题，涉及科学共同体与公共机构等各种社会运行所必需的社会机制与制度系统)。这种“不在场”的抽象体系的信赖取代了“共同在场”的面对面的信赖，前者的基础是抽象体系背后的专业知识，而后者的基础则是人的诚实程度。为了探究日益复杂的风险，专家知识日益专门化、艰深化。与此相反，普通人感觉自己越来越无知，不得不依靠专家的指导与判断，日常生活由此变成了一种身不由己的选择，甚至不敢相信自己的切身体验。但是，由于风险的难以预测与知识的日益分化，不同的专家对同一问题的解释易出现矛盾，甚至观点相左，这些都造成了人们心理的无所适从，相互间产生信任危机，从而形成了吉登斯所言的“本体性的不安”“失常规的不安”与“失去自我控制的不安”。

与此相对应的是，当前的风险刑法理论虽然立足于解决技术性风险，但却加重了上述社会精神层面的不安。具体而言，危险犯中的危险程度的难以判断以及刑罚目的和罪责阶层的规范化，这一切都导致了风险刑法对于风险社会中的风险及其责任的分配，并倾向于一种依赖刑事法官独断理性的分配方式。而对于危险犯之危险的难以判断，为法官的裁断提供了施展的场所，刑罚目的与罪责阶层的规范化则为其提供了合适的工具，或者说是合法的理论“外衣”。这削弱了作为学术的刑法理论对于司法的指导和约束力，对于司法实务来说，主流的挑选标准不再是法理上的一致性，而是结果的可行性，这无疑加重了社会的焦虑感。如果被作为犯罪类型的事实过于稀薄，甚至看似平常的行为都会被认定为犯罪，那么个体的行为选择会更加迷茫。正如德国著名社会学家乌尔里希·贝克所言:“伴随着危险的增长，在风险社会中产生了完全新型的对民主的挑战，它包含了一种使预防危险的极权主义合法化的倾向”，可以说，追求全面规范化的风险刑法实际走上了歧路。

其实，解决问题的答案在贝克与吉登斯那里就已经有了，但遗憾的是，刑法学界却长久以来对此无动于衷。风险社会与后传统社会理论在本质上是一种反思性的现代主义理论，坚决反对后现代主义对当前社会破坏有余而建设不足的弊端。因此，无论是贝克还是吉登斯都在揭示出现代社会的种种问题之后，提出了自己的重建模式。贝克特别强调“亚政治”概念，“亚政治意味着‘直接的政治’——也就是说，在政治决定中采取非正式的个人参与，而绕开了意见形式的代表制度(政党、议会)。换言之，亚政治意味着自下而上型塑社会。”而吉登斯则提出了“生活政治理论”，其核心是提倡“积极信任”“对话民主”以此来“重建道德”。其中，积极信任是将两性之间、家庭之间的“亲密关系”推广于人际与国际，以建立一种基于“自愿交往而产生的信任”;在此基础上，一种平等、协商和自由交往的对话民主得以实现;进而又通过这两者重建传统失去后的道德空白。这种重建的道德既肯定社会道德的多元性、开放性，又不背弃人人必须遵守的普遍道德。就此，在一种主张“以对话为中心”的民主观上，两者与一种所谓的商谈理论达成了基本的共识。这种交往的理性从根本上打破了专家的独断分配，重新赢得了我们进行自主判断所应具备的能力，并将风险及其责任的分配通过在场获得共识，最终以商谈来完成。至此，我们相互间又重新获得了基于诚信而达至的信任。

应对精神焦虑风险，刑法必须首先考虑在刑事立法和刑法理论体系中搭建一个促进相互沟通的交往平台，即能否被刑法所保护、必须通过民众的合理的又可接受之标准的验证。这又可分为刑事立法上的“公共之域”与刑事司法中的“控辩之域”两种维度的建构。前者的建构必须仰赖平等、充分和真诚的交互性商谈。需要特别强调两点:一是重视对社会边缘团体的刑事立法商谈权的保护，因为社会边缘团体往往是最先感知社会风险的群体。二是可以就犯罪相关的各个方面进行商谈，尤其是就刑法中涉及道德的问题进行立法商讨。哪些道德规范应该纳入刑法保护范围和应该采取什么方式进行保护，属于立法和法律运用的问题，必须提供商谈来解决这些问题。刑事司法的“控辩之域”的建构则更为复杂，一方面，涉及刑事诉讼控辩双方的程序性商谈的建构;另一方面，更为重要的是要破除法官判案的独断的一元论逻辑概而言之，刑法的商谈结构在多大程度上能够实现不无疑问，但是，面对当前这样一个话题多多，且每一个都足以挑战正常人心理底线的转型社会，刑法应深刻反思如何去应对人们精神上的躁动不安。

(作者为西南政法大学法学院讲师)