光明日報：追究“救命藥”代購者刑責，當慎之又慎

　　肝癌患者代購救命藥被刑拘！有4年抗癌經歷的翟一平沒想到，他會因代購抗癌藥失去人身自由。從2016年開始，他幫在QQ群裡認識的病友從德國代購抗癌藥，一些病友因此延續了生命。7月25日，他因涉嫌銷售假藥罪被刑拘，現羈押於上海市看守所。

　　此事很容易讓人聯想到2014年的“陸勇代購案”。不過，陸勇對“代購”一說很不認同。他認為，“大家去買，匯款不方便，很多人都要求提供賬戶，我就幫印度公司解決了一個賬戶問題，替患者解決了一個匯款問題”，故“代購”一詞對他不適用。助人購買藥，而非銷售藥，確實無涉銷售假藥罪。最終2015年1月27日，湖南沅江市檢察院以發現不存在犯罪事實為由，向沅江市法院請求撤訴，當天沅江市法院即作出了准許裁定。

　　翟一平案與陸勇案同中有異。說同，都是在助病友抗癌續命﹔說異，陸勇沒代購轉銷獲利，翟一平則確實代購轉銷獲利了，故而涉嫌銷售假藥罪。不過按其說法，他代購“價格比其他代購或藥商都低”，抽成百分之五左右，“賺不了多少錢”。

　　《刑法》第141條規定了生產、銷售假藥罪﹔而何謂假藥的定義，則要追溯到《藥品管理法》的具體規定。其第48條第2款第2項規定，“依照本法必須批准而未經批准生產、進口，或者依照本法必須檢驗而未經檢驗即銷售”的藥品，“按假藥論處”。翟一平代購轉銷給病友的未獲進口批文的別國醫學意義上的真藥，也因而成了我國《藥品管理法》乃至《刑法》意義上的假藥。當然，作此規定並非全無道理，正如北京某律師所說：相比東南亞等地區，我國藥品管理標准更高，可能存在購買東南亞產藥品服用后發生不良反應的情況。

　　但由此可見，因代購未獲進口批文的救命藥涉嫌銷售假藥罪，這是種法定犯，而非自然犯。就第一個層面來說，這必然侵犯了我國藥品監管部門對於藥品的正常管理秩序，應當相對應地給予行政處罰。那麼就第二個層面來說，是否應該對這種行為追究刑責呢？事實上，一概追究刑責，並不妥當。

　　眾所周知，罪與非罪的一個基本判定標准，是有無社會危害性。翟一平的代購行為固然侵犯了藥品管理秩序，但同時卻又是在救病友性命，有著正面積極的社會效果。兩利相權取其重，兩害相權取其輕。人命關天，藥品管理秩序與公民性命，孰為輕，孰為重？法諺有雲，“法律不強人所難”，對於病友間自發自主的自救、互救行為，法律又豈能加以抑制？因此，除非發生代購轉銷“救命藥”給人服用，致人人體危害的情況，一般對代購者都不應以犯罪論處，哪怕代購者在代購轉銷行為中薄有獲利。

　　其實，最高司法當局也早已看到了這點。陸勇案發后的2014年11月，最高法、最高檢聯合發布的《關於辦理危害藥品安全刑事案件適用法律若干問題的解釋》，其中新增的第11條第2款規定為：銷售少量根據民間傳統配方私自加工的藥品，或者銷售少量未經批准進口的國外、境外藥品，沒有造成他人傷害后果或者延誤診治，情節顯著輕微危害不大的，不認為是犯罪。

　　目前翟一平被刑拘於上海市看守所，這意味著以立案為始的刑事訴訟程序已經啟動。公檢法各環節在相關事實認定審查及具體法律適用問題上，還宜准確把握。如果翟一平的代購轉銷“救命藥”行為沒給他人造成人身傷害，且確實獲利甚微，那麼，追究“救命藥”代購者刑責，當慎之又慎。